Contro i populismi: il progetto di “difendere” la giustizia costituzionale in Germania attraverso modifiche costituzionali

di Jens Woelk
Professore di Diritto Pubblico Comparato presso la Facoltà di Giurisprudenza e Scuola di Studi internazionali dell’Università di Trento e l’Istituto di Studi Federali Comparati dell’Eurac Research, Bolzano

In seguito al successo elettorale dell’AfD (Alternative für Deutschland) nelle recenti elezioni regionali, si è iniziato a discutere di una proposta di modifica costituzionale per rendere più protetto il Tribunale Costituzionale federale e le sue funzioni. Nonostante la fine della coalizione di governo a livello federale e la prospettiva di elezioni federali da tenersi fra gennaio e marzo 2025, tale proposta potrebbe essere ancora approvata sia dal Parlamento (Bundestag) sia dal Consiglio federale (Bundesrat) per rafforzare la resilienza della giustizia costituzionale.

Le preoccupazioni che motivano l’iniziativa per modificare la disciplina costituzionale del Tribunale costituzionale ampliandola sono alimentate dal rafforzamento dei partiti politici estremisti, in particolare l’AfD, che recentemente ha ottenuto circa un terzo dei voti in alcuni Länder orientali, posizionandosi al secondo posto nelle elezioni regionali di settembre e in alcuni casi addirittura al primo. I sondaggi danno in crescita l’AfD anche nelle prossime elezioni federali (più vincine, ora, a causa della fine della coalizione di governo a Berlino).

Questo contesto ha portato ad una riflessione su come rafforzare le garanzie contro possibili tentativi di influenzare il Tribunale costituzionale, centrale nella garanzia dei diritti e degli equilibri istituzionali come organo di chiusura del sistema, prima nel dibattito accademico (soprattutto con il “Thüringen Projekt” della rivista online Verfassungsblog) che ha poi influenzato la preparazione del disegno di legge di modifica costituzionale presentato dai gruppi parlamentari SPD, CDU/CSU, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN e FDP, che già stata oggetto di discussione al Parlamento il 10 ottobre 2024; è ora prevista la sua trasmissione alla commissione parlamentare.

La “democrazia che si difende” deve includere anche la giustizia costituzionale

La proposta rientra nel concetto complessivo di Wehrhafte Demokratie, o "democrazia che si difende," che è un principio costituzionale tedesco sviluppato per proteggere la democrazia dalle minacce interne, come ideologie antidemocratiche o forze estremiste. Questo principio si basa sull'idea che, affinché una democrazia rimanga sana e operativa, è necessario adottare misure preventive contro forze che potrebbero sfruttare il sistema democratico per distruggerlo dall'interno, come accadde durante la Repubblica di Weimar con l'ascesa del nazismo.

In pratica, la "democrazia che si difende" consente allo stato di limitare determinati diritti fondamentali a chi cerca di minacciare la democrazia stessa. Ad esempio, la Legge fondamentale tedesca (Grundgesetz - GG) prevede la possibilità di escludere individui con tendenze estremiste da determinate funzioni pubbliche (articolo 18 GG) e di vietare partiti che che “per le loro finalità o per il comportamento dei loro aderenti mirino ad attentare al libero e democratico ordinamento costituzionale o a sovvertirlo o a mettere in pericolo l’esistenza della Repubblica Federale di Germania” (articolo 21 GG).

Questo principio, riconosciuto e attuato anche da altri stati democratici in Europa, riflette una concezione della democrazia come un sistema che non solo permette i diritti e le libertà fondamentali, ma che può anche difendersi attivamente da chi cerca di minarne i fondamenti, preservando così la stabilità e la continuità dell'ordine democratico e costituzionale.

Tuttavia, negli ultimi anni, l’indipendenza delle corti costituzionali in Europa è stata messa alla prova in vari Stati. Un esempio emblematico è la Polonia, dove le pressioni esercitate dal partito di governo Diritto e Giustizia hanno notevolmente ridotto l’autonomia della Corte Costituzionale, rendendola quasi incapace di svolgere il suo ruolo di supervisione. Questa situazione ha causato una crisi nel sistema costituzionale di checks and balances fra i poteri che pone un serio rischio per i principi democratici e dello stato di diritto, suscitando preoccupazione anche in Germania.

Il timore è che, come accaduto in Polonia, Ungheria e Israele, il potere esecutivo possa intervenire sulla composizione della Corte, alterandone il numero dei giudici, creando una nuova sezione (in Germania, il Tribunale costituzionale è composta da due “senati” a otto giudici) o introducendo meccanismi interni che ne compromettano l’indipendenza.

La proposta è molto importante perché riguarda un organo costituzionale di grandissimo rilievo e prestigio. Il Tribunale costituzionale tedesca gode infatti di una fiducia molto alta tra i cittadini, anche grazie a istituti non presenti in altri ordinamenti, come il ricorso costituzionale individuale che permette ai singoli cittadini di difendere direttamente, dopo aver esaurito le vie legali, i propri diritti fondamentali davanti alla Corte. Anche se le chances di successo sono minime (soltanto il 5% dei ca. 3.000 ricorsi all’anno viene accolto), quasi tutte le settimane una sentenza del Tribunale costituzionale fa titoli sui giornali e nei telegiornali.

Per evitare uno scenario di influenza da parte dell’esecutivo e garantire l’indipendenza dei giudici costituzionali, la proposta prevede di elevare alcuni elementi strutturali fondamentali del Tribunale Costituzionale a rango costituzionale, garantendo così che non possano essere modificati da una semplice maggioranza parlamentare. In quanto modifica costituzionale, la proposta di inserire gli elementi strutturali essenziali direttamente nella Legge Fondamentale richiede, però, una maggioranza qualificata di due terzi, che i partiti di governo non detengono autonomamente; sarà dunque necessario coinvolgere anche l’opposizione.

Attualmente, la Legge fondamentale contiene soltanto due brevi articoli sul Tribunale costituzionale federale: l’articolo 93 GG, che elenca le competenze, e l’articolo 94, che disciplina la composizione, con un rinvio alla legge ordinaria per la disciplina di tutti i dettagli. Attualmente, i giudici sono nominati dal Parlamento e dal Consiglio federale, con una maggioranza qualificata (quest’ultima è tuttavia prevista soltanto nella legge ordinaria di attuazione).

Costituzionalizzare tutti gli elementi strutturali essenziali della giustizia costituzionale

La proposta mira a ancorare direttamente a livello costituzionale alcuni contenuti chiave e strutturali del Tribunale costituzionale, conferendogli espressamente lo status di organo costituzionale e trasferendo parte dell’attuale disciplina legislativa direttamente nella Legge Fondamentale. Questa costituzionalizzazione renderebbe più difficile modificare la struttura del Tribunale costituzionale in futuro, a meno di ottenere una maggioranza qualificata.

La proposta di SPD, Verdi, FDP e CDU/CSU vuole inserire nella Legge fondamentale il mandato di dodici anni per i giudici e l'esclusione della rielezione, nonché il limite di età di 68 anni per i giudici. Questa disposizione contribuisce a mantenere l'indipendenza dei giudici da influenze politiche future. La disciplina costituzionale dovrebbe inoltre prevedere la composizione, con 16 giudici in due senati. Per garantire che la capacità di funzionamento del Tribunale costituzionale non sia compromessa in alcun caso, la Legge fondamentale dovrebbe anche stabilire che un giudice può rimanere in carica fino all'elezione di un successore.

Tuttavia, il requisito di una maggioranza dei due terzi per l’elezione dei giudici costituzionali non verrà costituzionalizzato, ma rimarrà parte della disciplina ordinaria. Comunque, non si tratta di un requisito per impedire ai piccoli partiti di partecipare in modo sostanziale all'elezione dei giudici costituzionali. Al contrario, è volto a garantire un'ampia legittimazione democratica degli eletti.

In caso di stallo politico e di blocco delle elezioni di un giudice costituzionale, la proposta prevede una clausola di apertura ad un meccanismo di sostituzione: Sarà possibile prevedere che, se il Bundestag non riesce a eleggere un giudice entro un termine prestabilito, il Bundesrat potrà procedere alla nomina. Assieme alla disciplina che garantisce che i giudici rimarranno in carica fino alla loro sostituzione, tale meccanismo cerca di prevenire il blocco istituzionale, garantendo che la Corte mantenga una composizione completa e possa svolgere le sue funzioni. Questo meccanismo di sostituzione è già previsto per altre situazioni di emergenza nella Costituzione tedesca (articolo 69 c.3 GG, per il Cancelliere o i ministri del governo federale).

Infine, anche l'effetto vincolante delle sentenze del Tribunale costituzionale e la sua autonomia in termini di norme procedurali (l’adozione di un proprio regolamento) dovranno essere normati anche negli articoli 93 e 94 della Legge fondamentale.

Tuttavia, l'Ordine degli Avvocati tedesco lamenta la mancanza di un ulteriore elemento chiave che esso aveva proposto nel dibattito sulla resilienza, cioè l'obbligo di approvazione da parte del Consiglio federale per tutte le modifiche alla legge ordinaria sul Tribunale costituzionale federale (BVerfGG), che non dovrebbero essere decise solo dal Bundestag, ma richiedono ulteriori garanzie istituzionali.

Dopo 75 anni di Legge fondamentale e oltre 70 anni in cui il Tribunale costituzionale si è affermato come istituzione centrale dell’ordinamento costituzionale, è giunto il momento di incorporare nella Legge fondamentale le regole riconosciute per la composizione e lo status della Corte e le sue attività giudiziarie, contenute finora nella legge ordinaria.

Al momento, la proposta gode del sostegno anche dell’opposizione democristiana (che ancora in primavera aveva dei dubbi) se sostenerla). La AfD ha invece espresso forti critiche, sostenendo che tale iniziativa danneggerebbe i diritti dell’opposizione, sebbene le argomentazioni del partito siano percepite come strumentali. Fino alla crisi di governo, l’approvazione della legge sembrava probabile, poiché, sebbene introduca alcuni elementi nuovi come il meccanismo di sostituzione, non stravolge la struttura e le funzioni del Tribunale costituzionale, ma mira a preservarne l’indipendenza a fronte di possibili pressioni future. Pertanto, è comunque possibile che la proposta venga approvata ancora prima delle elezioni federali, nonostante esse siano vicine, proprio per il consenso trasversale di irrobustire la disciplina e di rendere più protetta un’istituzione vitale per la democrazia e lo stato di diritto.

20 dicembre 2025 – Modificata la Legge fondamentale per proteggere il Tribunale costituzionale federale. Un giorno dopo il Bundestag, che l'ha approvato con i voti di tutti i partiti (tranne quelli dell’opposizione di estrema destra, l’Alternative für Deutschland, nonché quelli del nuovo Bündnis Sahra Wagenknecht) anche il Bundesrat approva la modifica alla Legge fondamentale volta a rafforzare la resilienza del Tribunale costituzionale federale (BVerfG) attraverso l’inclusione nella Legge fondamentale di importanti disposizioni sul suo status e sulla sua attività, finora disciplinate nella legge ordinaria sul BVerfG (con la conseguenza di essere soggette in qualsiasi momento a modifiche con una maggioranza semplice). In futuro, tali disposizioni potranno essere modificate soltanto con una maggioranza costituzionale, ovvero con il voto favorevole di due terzi dei membri del Bundestag e di due terzi del Bundesrat.