Le Nazioni Unite discutono di nuovi strumenti per la risoluzione delle controversie tra investitori stranieri e Stati. La Sis partecipa ai lavori come membro osservatore

di Sondra Faccio e Marco Pertile, docenti della Scuola di Studi Internazionali

La settimana dal 1 al 5 aprile si è riunito a New York il gruppo di lavoro dedicato alla riforma dei meccanismi di risoluzione delle controversie tra investitori stranieri e Stati della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (Uncitral). La Scuola di Studi Internazionali dell’Università di Trento, unica istituzione universitaria italiana, ha ottenuto lo status di membro osservatore e ha partecipato alla riunione.

L'Uncitral è stata fondata nel 1966 come organo sussidiario dell'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, con il mandato di promuovere l’armonizzazione del diritto del commercio internazionale.

Negli anni la Commissione ha svolto un ruolo chiave nello sviluppo delle regole del commercio e degli investimenti internazionali, preparando un'ampia gamma di convenzioni, leggi modello e altri strumenti.

La Commissione è oggi a lavoro su diversi dossier, ciascuno assegnato a gruppi di lavoro dedicati, tra questi il gruppo sulla risoluzione delle controversie tra investitori e Stati al quale la Scuola di Studi Internazionali partecipa quale membro osservatore. Gli argomenti all'ordine del giorno sono cruciali per il futuro sviluppo del commercio internazionale, in particolare il gruppo di lavoro sta elaborando tre importanti documenti che, se adottati dagli Stati, potranno cambiare in modo radicale il volto del diritto internazionale degli investimenti e i meccanismi di risoluzione delle controversie che coinvolgono le imprese multinazionali.

Il diritto internazionale degli investimenti è infatti fondato su una pluralità di trattati bilaterali - firmati e ratificati dagli Stati (oggi oltre 2.300) - e sulla loro applicazione diretta da parte dell’investitore straniero, prevalentemente società multinazionali, attraverso il meccanismo dell’arbitrato. Con questi trattati, gli Stati si obbligano reciprocamente a garantire agli investitori dell’altro Stato contraente una serie di standard di trattamento nonché il diritto di agire direttamente contro lo Stato innanzi a un tribunale arbitrale internazionale in caso di violazione. I trattati bilaterali e, soprattutto, lo strumento dell’arbitrato internazionale sono stati utilizzati dagli Stati con l’obiettivo di creare condizioni favorevoli all’afflusso di capitali e imprese dall’estero.

Nell’ultimo decennio, i tribunali arbitrali in materia di investimento sono stati però oggetto di critiche. In particolare, si è sostenuto che gli stessi interferiscano con la capacità dello Stato di adottare misure a tutela dell’ambiente e dei diritti umani, a discapito dei cittadini dello Stato ospitante l’investimento. È noto, per esempio, il caso della società svedese “Vattenfall" che ha intentato un’azione nei confronti della Germania, avverso la decisione di quest’ultima di abbandonare la produzione di energia nucleare a seguito del drammatico incidente di Fukushima.

La controversia ha costretto la Germania a rivedere la normativa circa il phaseout dell’energia nucleare e a riconoscere un indennizzo alle società del settore. Un altro caso emblematico è quello che ha coinvolto la società inglese “Rockhopper”, titolare di una piattaforma estrattiva nel Mar Adriatico, e lo Stato italiano.

La decisione del governo italiano di vietare le attività di ricerca, prospezione e coltivazione di idrocarburi all’interno delle aree marine e costiere protette ed entro le 12 miglia dalla costa ha determinato l’insorgere di una controversia e la successiva condanna dell’Italia al pagamento di un cospicuo risarcimento a favore della società Rockhopper. Secondo il tribunale arbitrale nominato per risolvere la controversia, la misura adottata dallo Stato italiano, con l’obiettivo di tutelare l’ambiente e l’ecosistema, è contraria agli obblighi di protezione dell’investimento straniero assunti dall’Italia con il Trattato sulla Carta dell’Energia. A fronte di questi episodi, molti ritengono che l’attuale sistema vada riformato in quanto ampiamente sbilanciato a favore dell’investitore.

Inoltre, secondo molti, la circostanza che ciascun tribunale arbitrale sia nominato di volta in volta dalle parti della controversia (Stato - investitore straniero), senza possibilità di adire corti in appello o di attivare altri meccanismi di correzione in caso di errore, non favorisce la coerenza delle decisioni e la giustizia nel caso concreto.

Il lavoro del gruppo tre della Commissione ha proprio l’obiettivo di rispondere a queste critiche proponendo la creazione di istituzioni internazionali permanenti per la prevenzione e la gestione delle controversie in materie di investimenti. In particolare, il gruppo sta elaborando tre proposte: un progetto di trattato per l’istituzione di un meccanismo permanente per la risoluzione delle controversie, al posto dei tribunali arbitrali nominati di volta in volta dalle parti; la creazione di un centro internazionale di consulenza e, infine, l’adozione di alcune linee guida per gli Stati.

Il progetto più importante è certamente quello relativo alla creazione di un meccanismo permanente per la risoluzione delle controversie che ambisce a riformare il tradizionale modello di risoluzione delle controversie basato sull’istituzione di tribunali arbitrali ad hoc. Il progetto di un meccanismo permanente consiste in due diverse proposte: una prima proposta prevede che il meccanismo sia composto da un tribunale di prima istanza e da una corte d’appello; una seconda considera la sola creazione di una corte d’appello.

Il centro di consulenza, invece, sarà creato all’interno della cornice delle Nazioni Unite e sarà finanziato principalmente dai Paesi ad economia più avanzata. Il centro offrirà servizi di formazione, seminari e altre forme di assistenza, in particolare ai Paesi in via di sviluppo, al fine di evitare, in primo luogo, l’insorgere di controversie e, in secondo luogo, di supportare gli Stati in eventuali giudizi. Sulla stessa lunghezza d’onda, le linee guida offrono un catalogo di buone pratiche con l’obiettivo di facilitare il dialogo tra Stati e investitori stranieri e attenuare il rischio di controversie.

Il principale sostenitore di queste riforme è l’Unione europea che si spende con forza, in particolare, per la creazione di una corte permanente per gli investimenti. Anche i Paesi in via di sviluppo, inclusa l’Unione Africana, con alcuni distinguo, sostengono l’adozione di strumenti che introducano un approccio preventivo alla risoluzione delle controversie in materia di investimento.

La questione, tuttavia - come emerso nel corso dell’ultima riunione -, è se le iniziative proposte siano effettivamente risolutive rispetto ai problemi evidenziati dagli Stati e dai pratici del settore. Per esempio, molti Stati appaiono scettici rispetto all’idea stessa di istituire di un meccanismo permanente, dotato di un tribunale di prima istanza e di una corte di appello, sostenendo invece la sola creazione di un’istanza d’appello. Se quest’ultima infatti è considerata un utile strumento per la correzione di eventuali errori, è dubbio che un meccanismo permanente possa risolvere il problema della tutela degli interessi pubblici e contribuire a riequilibrare il sistema.

I lavori della Commissione sugli strumenti menzionati proseguiranno alla prossima sessione del gruppo terzo, che si terrà a Vienna a partire dal mese di settembre.