È tempo per una riforma del diritto degli investimenti e dell'arbitrato Stato-investitore straniero?Novità e proposte dalle Nazioni Unite alla Cina

di Sondra Faccio, assegnista di ricerca presso la Scuola di Studi Internazionali

Durante la settimana dal 1 al 5 aprile, il gruppo di lavoro 3 della United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) si è riunito a New York per discutere della riforma dei meccanismi internazionali di risoluzione delle controversie tra investitori stranieri e Stati (vedi, https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state).

L’opportunità e il contenuto di una riforma di questi meccanismi è oggetto di dibattito, sia a livello europeo che a livello globale, ormai da una decina di anni. Com’è noto, infatti, la riforma dei meccanismi di risoluzione delle controversie tra investitori stranieri e Stati è legata, più in generale, alla disciplina e alla protezione degli investimenti diretti esteri e al ruolo delle società multinazionali nel contesto del diritto internazionale. Non solo, la questione riguarda anche - e più tecnicamente - l’organizzazione, la composizione e le attività dei tribunali arbitrali, tenuto conto che gli stessi rappresentano attualmente il principale strumento di risoluzione delle controversie in materia di investimenti. Dal 1987 al 2017, circa 855 casi sono stati portati innanzi tribunali arbitrali in relazione a controversie tra Stati e investitori stranieri. 60% dei casi giunti a lodo (548) sono stati decisi a favore degli investitori. Per quanto riguarda lo Stato italiano, otto procedimenti sono in corso, pressoché tutti legati alla riforma del sistema degli incentivi nel settore dell’energia rinnovabile.

I tribunali arbitrali Stato-investitore sono espressione del successo di un sistema, quello della protezione degli investimenti diretti esteri, fondato su una pluralità di trattati bilaterali - firmati e ratificati dagli Stati (oggi oltre 2.300) - e sulla loro applicazione diretta da parte dell’investitore straniero attraverso il meccanismo dell’arbitrato. Con questi trattati, gli Stati si obbligano reciprocamente a garantire agli investitori dell’altro Stato contraente una serie di standard di trattamento nonché il diritto di agire direttamente contro lo Stato innanzi ad un tribunale arbitrale internazionale in caso di violazione. I tribunali arbitrali Stato-investitore sono usualmente composti da tre arbitri, uno nominato dall’investitore, uno nominato dallo Stato convenuto e un terzo, il presidente, nominato di comune accordo dalle parti. I trattati bilaterali e, soprattutto, lo strumento dell’arbitrato internazionale sono stati utilizzati dagli Stati con l’obiettivo di creare condizioni favorevoli all’afflusso di capitali e imprese dall’estero.

D’altra parte, negli ultimi anni, i tribunali arbitrali in materia di investimento sono stati anche oggetto di severe critiche da parte degli Stati e della società civile. In particolare, si è sostenuto che gli stessi interferiscano in maniera significativa con i poteri dello Stato, soprattutto nei settori della tutela dell’ambiente, della salute e del lavoro, a favore degli interessi degli investitori stranieri (i.e. società multinazionali); che essi manchino di trasparenza e che siano particolarmente costosi. Oggetto di critica è altresì il loro carattere temporaneo, per cui i tribunali arbitrali sono nominati di volta in volta dalle parti della controversia (Stato - investitore straniero) e limitatamente alla decisione della stessa, senza possibilità di adire corti in appello o di attivare altri meccanismi di correzione in caso di errore. Inoltre, taluni hanno sottolineato come il sistema di garanzia creato ad hoc per gli investitori stranieri, ponga gli stessi in una posizione di favore vis à vis lo Stato rispetto ad altri gruppi, per esempio gli investitori nazionali o i popoli indigeni, che a tale sistema non possono accedere, con evidenti discriminazioni tra i diversi gruppi coinvolti.

I lavori della commissione UNCITRAL hanno dunque l’obiettivo di proporre e sviluppare un sistema di riforma capace di rispondere a queste critiche. A tal proposito, l’Academic Forum, incaricato dello studio della questione (vedi, https://www.cids.ch/academic-forum), ha evidenziato sei problemi e sei opzioni di riforma. Nello specifico, i punti critici riguardano: i costi della procedura, l’eccessiva durata dei procedimenti, l’incoerenza delle decisioni ed errori, la scarsa varietà degli arbitri, l’indipendenza, l’imparzialità e la neutralità degli stessi. Le proposte di riforma in discussione spaziano da meri aggiustamenti al sistema esistente - in particolare in relazione ai meccanismi di nomina degli arbitri, alla predisposizione di un codice etico e di una corte d’appello - a modifiche più radicali con la creazione di una vera e propria corte permanente deputata esclusivamente alla decisione delle controversie in materia di investimenti.

La discussione in corso alle Nazioni Unite è di particolare interesse tenuto conto che istanze di riforma e istituzionalizzazione del sistema sopraggiungono da più fronti. L’Unione Europea, dopo il Trattato di Lisbona che le ha conferito competenza anche in materia di investimenti diretti esteri, ha evidenziato in più occasioni la necessità di istituzionalizzare l’arbitrato in questo settore (vedi, http://ec.europa.eu/trade/policy/accessing-markets/dispute-settlement/). Pressioni in questo senso giungono anche da alcuni Stati membri che si sono trovati a dover fronteggiare controversie da parte di investitori stranieri contro riforme interne volte a soddisfare interessi di carattere generale, soprattutto nel settore dell’energia. Rappresentativo è il caso dell’investitore svedese Vattenfall, operativo nel settore dell’energia nucleare, che ha istituito un procedimento arbitrale contro la Germania sulla base del Trattato sulla Carta dell’Energia sostenendo che la decisione dello Stato tedesco di sospendere la produzione nucleare dopo il disastro di Fukushima rappresentasse una forma di espropriazione del proprio investimento.

Per tutelare la posizione degli Stati, dunque, nel contesto dei più recenti trattati sugli investimenti negoziati dall’Unione Europea (il trattato bilaterale UE-Canada (CETA) e del c.d. Transatlantic Trade Investment Partnership (TTIP) tra UE e Stati Uniti), le parti hanno previsto che le eventuali controversie che dovessero sorgere in relazione all’interpretazione e all’applicazione delle norme dedicate alla protezione degli investimenti siano sottoposte ad un Investment Court System, a carattere permanente, composto da un Tribunale di prima istanza e da un Tribunale d’appello, superando in questo modo lo strumento dell’arbitrato. Sulla stessa lunghezza d’onda anche lo Stato cinese, che ha istituito due Tribunali commerciali internazionali incaricati di risolvere le controversie commerciali internazionali, in particolare quelle legate alla c.d. Belt and Road Initiative. A dispetto del nome, i due tribunali in commento sono di natura domestica, in quanto composti da giudici togati cinesi, e il loro carattere “internazionale” pare derivare esclusivamente dalla natura delle controversie che sono incaricati di risolvere.

Il sistema proposto dall’UE nel contesto del CETA e del TTIP e quello istituito dalla Cina sembrano allontanarsi dal sistema tradizionale, in quanto entrambi prevedono che i membri dei tribunali siano nominati dallo Stato (o dagli Stati), escludendo qualsiasi intervento da parte dell’investitore. Per contro, il sistema tradizionale basato sull’arbitrato investitore-Stato deve il suo successo al fatto che l’investitore partecipa direttamente alla nomina dei membri del collegio arbitrale e contribuisce alla gestione e direzione del procedimento. Per tale ragione, perplessità emergono rispetto all’appetibilità di questi nuovi sistemi per la c.d. business community. Quest’ultima, infatti, potrebbe vedere l’istituzionalizzazione e la nazionalizzazione dei meccanismi di risoluzione delle controversie come una limitazione al proprio diritto di partecipare al procedimento su un piano di eguaglianza con lo Stato controparte, laddove i giudici siano selezionati e nominati solo da quest’ultimo.

La sfida per le Nazioni Unite e per tutti gli Stati e operatori coinvolti nel progetto di riforma consiste nel modellare un sistema equilibrato, capace di bilanciare le esigenze degli Stati con quelle del mondo imprenditoriale e possibilmente degli altri gruppi coinvolti, senza snaturare un meccanismo che ha dimostrato nel corso degli anni la sua efficacia proprio in virtù della sua capacità di porre le parti, l’investitore straniero e lo Stato, su un piano di eguaglianza, almeno formale, innanzi la giustizia internazionale. Pena, in caso contrario, il ritorno ad un diritto internazionale degli investimenti prerogativa esclusiva degli Stati.